钱忠宝先生

作者简介

钱忠宝，从事招标工作24年，主持2,000多个招标项目的评标，编写/阅审招标文件2,000余份，阅审投标文件10,000余份。

曾任原安徽省国际招标有限责任公司总工程师，现任《招标与投标》杂志编辑委员会主任。

商务部《机电产品采购国际竞争性招标文件》六次修订参与者，其中2014年版、2008年版、2007年版和2005年版的修订执笔。商务部综合评价法的撰写者。

2014年由中国科学技术大学出版社出版了招投标专著《评标方法概论》。

在《招标采购管理》《招标与投标》和《中国招标》周刊等杂志发表论文数十篇，代表性的有：

1.《机电产品国际招投标的适用法律》

2.《论定标权的归属》

3.《一种基于模糊数学的评标方法——模糊综合评价法》

4.《论评标委员会与招标人之间的法律关系》

5.《对招投标活动流于形式的调查与分析》

6.《论收取中标服务费的合理性和合法性》

7.《有关招标投标词汇的英文翻译》

8.《尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位》

9.《最低评标价法评标实务》

10.《综合评价法评标实务》

编者按

采用公平有效的程序达到最具经济效益的交易目的，这是《招标投标法》的立法原则之一。《招标投标法》颁布以来，极大地规范了我国招标投标活动健康有序发展，但招投标领域仍存在着政府干预过多、监管权责不清、围标串标盛行等各种各样的问题，法律规定的各项原则在具体执行中走偏、走错时有发生，很多地方部门在招投标的监管方面呕心沥血，但效果不太显著，甚至有越管越乱的趋势。

本文是行业资深的专家钱忠宝老师，根据多年的实践和思考，通过招投标活动“走过场”的表象，分析导致此现象的问题根源，提出“招标人的市场主体地位得不到尊重和维护是招标‘走过场’的主因”，并指出了招标人权利得不到尊重的三大具体问题分别是：招标人组建评标委员会的权利被剥夺、强行“进场交易”、招标人的定标权被剥夺。

钱忠宝老师的分析鞭辟入里、无惧争议、言辞犀利，不仅指出监管部门的问题，甚至呼吁《招标投标法实施条例》和有关规章要回归法制，令人侧目。欢迎广大业内人士对此发表观点。

一、前言

1.招标“走过场”有别于“假招标”

笔者在24年的招标实践（主持2,000余个招标项目的评标）中发现，流于形式的招投标活动可分成两类。

第一类，在采购过程中有潜在投标人之间的正当竞争，只是该竞争在进入招投标程序前已经完成。招标人在采购过程中是经过调研、考察、分析和比较的，是依据自己招标项目的情况择优选择的，只是这种分析、比较和选择在招标文件编写时已基本完成。笔者将这类流于形式的招投标活动称为“走过场标”（以下简称“走过场”）。

第二类，在采购过程中没有潜在投标人之间的正当竞争，在进入招投标程序之前也没有正当竞争存在（有可能存在不正当竞争）。招标人也未曾做过调研、考察、分析和比较，是依据关系或贿赂等作选择的。笔者将这类流于形式的招投标活动称为“假招标”。

2.本文只讨论“走过场”，不讨论“假招标”

“走过场”与“假招标”虽然都流于形式，但两者的性质和产生原因是不同的。前者是“技术问题”，后者是“立场问题”。就数量而言，绝大多数是走过场，“假招标”是少数。本文只论述“走过场”，不讨论“假招标”。

3.国家有关部门发现流于形式的招投标活动

2007年，国家发改委有关负责人就建立招标采购专业技术人员职业水平评价制度答记者问时指出，“有相当多的招投标活动流于形式”（业内将招投标活动流于形式简称为“走过场”）。

4.国家有关部门将“走过场”的原因归咎于招标从业人员

国家发改委有关负责人将相当多的招投标活动流于形式的原因归咎于招标从业人员的职业水平低所致，认为，“有些从业人员因缺乏招投标政策法规知识的系统学习，以及实际操作能力不足等原因，导致了相当多的招投标活动流于形式……”。于是，2007年4月，人事部、国家发展改革委联合发布了《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》，并于2007年7月1日起实施。

5.十年招标师职业水平考试并未使“走过场”有所减少

自《招标师职业水平考试实施办法》实施十年来，中国招标投标协会为招标师职业水平考试作了不懈的努力，组织编写了《招标师职业水平考试大纲》和四科辅导教材，推荐了招标师职业水平考试培训机构。

通过10年培训和考试，招标从业人员的职业水平也的确有了大幅度的提高。如今，全国已有5万名招标师，正在为中国的招标事业勤奋工作着。

在招标从业人员的职业水平大幅度提高的背景下，人们不禁要问，流于形式的招投标活动是否有所减少？业内人士都有切身的体会，笔者也曾就此问题展开过调查。现实是，十年招标师职业水平考试并未使“走过场”有所减少，反而有增无减。

6.认认真真“走过场”是招标从业人员无奈的自嘲

相当多的招投标活动流于形式，已成为中国招标的特色。“认认真真走过场”已成为招标从业人员无奈的自嘲。

所谓“认认真真走过场”，系指“认认真真”按照相关行政法规和部门规章的规定，无奈地去面对流于形式的招投标活动。面对流于形式的招投标活动，招标从业人员真是无可奈何，其素质和水平再高，也无法改变。

7.分析中国招标中“走过场”的原因是中国招标的当务之急

中国招标“走过场”是中国招标的最大特色，监管部门和业内人士也都心知肚明。因此，分析中国招标“走过场”的原因是中国招标的当务之急。真正找到“走过场”的原因，也就找到了对其的解决办法。

8.招标人的市场主体地位得不到尊重和维护是招标“走过场”的主因

导致中国招标“走过场”的原因是多方面的，但必定有一种是主要原因。笔者认为，导致中国招标“走过场”的主要原因是，招标人在招投标活动中的市场主体地位得不到尊重和维护。

具体表现主要有：

⑴招标人组建评标委员会的权利被剥夺；

⑵强行“进场交易”，视招标项目如白菜萝卜；

⑶招标人的定标权被剥夺。

许多相关的行政法规和部门规章都是以限制或剥夺招标人合法权利为基调的。在强势的公权力面前，招标人很无奈，为了维护自己的合法权益，对招标项目负责，被逼“走过场”。

可以说，招标“走过场”是招标人无奈的维权行为，是招标人对招标项目的自救行为。招标“走过场”是招标人的私权利与有关政府管理部门的公权力博弈的产物。

二、招标人组建评标委员会的权利被剥夺 —招标“走过场”原因之一

9.《招标投标法》赋予招标人组建评标委员会的权利

《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。该规定表明，《招标投标法》赋予了招标人组建评标委员会的权利。

10.《招标投标法》没有规定组建评标委员会的方式“应当”随机抽取

《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。

在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，随机抽取并非是组建评标委员会的首选方式，更没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会。招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会由招标人自行决定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。随机抽取应该是招标人的自觉自愿的选择。

11.随机抽取的两个基本条件

抽签、摇号等随机抽取方式常被用于博彩活动中。人们认为，抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。于是，随机抽取也被强制性地用于招投标活动中。在中国招投标活动中，随机抽取已被法律法规规定可（或必须）用于选择招标代理机构、组建评标委员会及在中标候选人中确定中标人等环节。

众所周知，任何一种方法或方式的适用都是有条件的，随机抽取也不例外。

常识告诉我们，若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式，就必须符合抽取对象无实质性差异及抽取主体是自愿的两个基本条件。

①抽取对象无实质性差异。例如，博彩活动中的双色球的球体（包括双色球的材质、质量、形状等）都必须是无实质性差异。否则，就是不公平、不公正的。

②参与抽取的主体（参与博彩的人）是自愿的。这个基本条件无需做过多的诠释。只有当抽取主体是自愿时，才会对抽取结果心服口服。否则，抽取主体就可能对抽取结果提出各种质疑，不认可抽取结果。

在招投标活动中采用随机抽取方式选择招标代理机构、在专家库中随机抽取评标专家以及在中标候选人中确定中标人等，也都应该满足上述随机抽取的两个基本条件。

12.“可以”采用随机抽取方式组建评标委员会的前提条件

显而易见，《招标投标法》中“一般招标项目可以采取随机抽取方式”的规定，是有前提条件的。

第一个前提条件是，《招标投标法》对随机抽取的对象（评标专家）提出了要求，规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，专家库中同专业的专家不存在实质性的差异，满足随机抽取的第一个基本条件。

第二个前提条件是，招标人依法自愿采取随机抽取方式组建评标委员会。《招标投标法》只是允许招标人“可以采取随机抽取方式”组建评标委员会，是否采取随机抽取，应由评标委员会的法定组建者——招标人决定。

13.现有专家库不符合《招标投标法》规定的随机抽取条件

现实中，专家库中的专家不乏滥竽充数者、鱼目混珠者，不少专家不符合《招标投标法》关于专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”的规定。更有甚者，一些退休后的行政管理干部也居然成了“常务评委”。

这些“常务评委”在评标中的发言非常规范和一致：“我完全赞同刚才这位专家的意见，我想说的，他都说了，也没有什么需要补充的。”

14.《招标投标法实施条例》强行规定“随机抽取”组建评标委员会

《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）第四十六条规定，“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。

在《条例》的这个规定中，《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词替代了，强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家，而不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式。这种用“应当”替代“可以”的结果是，招标人就可以不认同评标委员会的评标结果，并可以拒绝对评标结果负责，将招标项目可能出现的问题归咎于《条例》和随机抽取的评标委员会。

15.厘清评标委员会与招标人的关系

招标人与评标委员会究竟是什么关系呢？

有人认为，评标委员会是招标人的法定代理；也有人认为，评标委员会是招标人的委托代理；还有人认为，评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。

因此，有必要厘清评标委员会与招标人之间的关系。

16.行政上是临时性的隶属关系，法律上是委托与受托关系

笔者认为，评标委员会与招标人之间存在两种关系。第一，行政上是临时性的隶属关系。第二，法律上是委托与受托关系。

17.行政上，属临时性的隶属关系

要搞清楚招标人与评标委员会之间的关系，首先要搞清楚“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。

《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是： “机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”显而易见，“委员会”与其组建者之间存在隶属关系，即“委员会”隶属于其组建者，是组建者的下属临时机构，并对其组建者负责。例如，某单位一员工去世，组建了治丧委员会，该治丧委员会隶属于其组建者，并对其组建者负责。遗体火化，后事办完，治丧委员会也寿终正寝。这种隶属关系是组建者内部的临时性行政关系。“委员会”无民事权利能力和民事行为能力。

按照上述《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义，人们可以给评标委员会下这样一个定义：评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建（设立）的一个专门工作小组。评标委员会的属性是：①招标人组建的临时性的工作小组，隶属于招标人。某招标项目的评标工作一结束，该评标委员会即解散；②评标委员会无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。

《招标投标法》第四十条还规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”

按常理，向谁提交工作报告即向谁负责，即：评标委员会必须对其组建者招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是组建者内部的临时性的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的，但“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的临时性的行政隶属关系。

18.法律上，属委托与受托关系

所谓法律关系，系指当事人的权利和义务关系。

在法律上，委托关系与代理关系是两种不同法律关系。委托系指一方将一定的事务委诸于另一方实施的民事法律制度；代理系指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。

委托和代理的区别在于：

第一，委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系，不涉及第三方。而代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系。

第二，委托中受托人代为实施的行为一般是事实行为。而代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为。

第三，委托只是委托人和受托人之间的关系。而代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系。

依据上述关于委托与代理的基本法律定义，不难看出，招标人与其组建的评标委员会之间存在委托与受托法律关系。

19.委托与受托关系由《招标投标法》规定而成立

需要指出的是，这种委托与受托关系，不是招标人自主将评标工作委托给评标委员会而成立的，而是由《招标投标法》第三十七条的相关规定而成立的，即，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，所有的招标人都必须将招标项目的评标工作委托给评标委员会。

20.现实中，评标委员会凌驾于招标人之上

众所周知，评标委员会既不是法人，也不是自然人，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任，而且是从一个充斥着“滥竽充数、鱼目混珠”的所谓专家库（业内戏称“砖家库”）中随机抽取的。现实中，这样的评标委员会往往凌驾于招标人之上，有个别评委甚至还为所欲为，为个人的利益要挟招标人及其代理机构。让招标人“靠边站”，将评标重任交给这样的评标委员会，实在让人匪夷所思，啼笑皆非！让这样的评标委员会来评标，招标人能放心吗？招标人能服气吗？当然不能！

21.现实中，评标委员会的组建与招标人没有任何关系

上面所述的评标委员会与招标人之间存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系是基于《招标投标法》的有关规定而得出的，也是从理论层面分析并认同《招标投标法》的有关规定而得出的。

按照《招标投标法》的规定，招标人与评标委员会之间本应该存在临时性的行政隶属关系及委托与受托法律关系，招标人应享有实实在在的组建评标委员会的权利，应享有行政隶属关系中的上位权利，应享有委托人的法律权利。但是，令人遗憾的是，现实中的评标委员会不是由招标人负责组建的，招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有，招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为，评标委员会的组建与招标人没有任何关系。在现实中，有的地方和部门规章甚至规定，招标人代表都不得进入评标委员会。

22.必须将组建评标委员会的权利归还给招标人

如要使评标委员会真正成为招标人的咨询人和决策参谋，就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。

招标人可以依据自己的专业技术等人员的状况，按实际需求组建评标委员会（可参考世行关于组建评标委员会的做法）。笔者认为，为尊重和维护招标人在招投标活动中的市场主体地位，应该（必须）让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。

23.让专家在评标委员会中真正发挥专家的咨询和决策参谋作用

有法律人士认为，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，并使这种限制和约束招标人的意思表示显得具有合法性和正当性，并认为，设计这种评标制度的原因是由于招标采购的资金属于国家，采购对象涉及国家和公众利益所决定的。

笔者实在不能苟同该法律人士的上述观点。

第一，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，不是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，而是为了发挥专家的咨询和决策参谋作用。《招标投标法》规定“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，并规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”

从《招标投标法》对专家的技术要求及评标委员会成员组成的要求就可足以说明：由评标委员会评标的制度设计，是为了充分利用技术专家和经济专家的特长，以发挥专家的咨询和决策参谋作用。

第二，对于招标采购的资金属于国家（出资人）的项目，最终代表国家具体履行出资人职责的是国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者（详见本文《招标“走过场”原因之三》）。

如果将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人（招标人）不放心，反而放心地交给那个临时组建的、不能承担（也无需承担）任何责任的评标委员会，这多少有点荒唐！

24.招标“走过场”避免了评标委员会的决策失误

也有业内人士赞赏现有的评标委员会的组建方式和现状，其理由是，实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。恕笔者直言，之所以没有此类案例的报道，绝非是评标委员会的功劳，而是由于招标人让招标“走过场”的功劳。目前的评标委员会在许多评标过程中，并未起到任何实质性的、有价值的作用。所谓评标委员会的决策，实质上是招标人的决策。

25.在专家库不具备随机抽取条件时，应由招标人直接依法组建评标委员会

为能够执行好《招标投标法》关于可以随机抽取的规定，我们应该首先在专家库的建设上下大工夫，严格按照《招标投标法》中“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”的规定，建设好专家库。

《招标投标法》中关于专家库的有关规定应该有细则，特别是对于“从事相关领域工作满八年”的规定，应明确起始或结束时间。例如，某人20年前曾经“从事相关领域工作满八年”，但最近20年没有在该领域工作，是否可以进入该领域的专家库呢？

只有严格按照《招标投标法》的上述规定建设好专家库，才能满足随机抽取的第一个基本条件——抽取对象基本上无实质性差异。依据《招标投标法》的规定，对现有的评标专家库进行清理已刻不容缓！

只有当专家库真正做到《招标投标法》规定的那样，也才有可能使随机抽取方式逐步成为招标人自觉自愿采用的组建评标委员会的方式，招标人才能对随机抽取的评标专家的评标结果认同并对评标结果负责。

［本文转载自《招标与投标》杂志（电子版：www.zbytb.cn 微信公众号：招标与投标）2018年第10期，原文标题：中国招标“走过场”的原因分析］